L’entreprise se met en risque si tout ou partie de ses salariés travaillent en réalité plus d’heures que la durée prévue dans leur contrat de travail, même sans l’accord préalable de l’employeur, et que l’entreprise ne paie pas ces heures supplémentaires effectuées.

Chaque salarié peut exiger le paiement de toutes les heures supplémentaires (prétendument) effectuées, avec les majorations (entre 25% et 50% du taux horaire par heure), sur les 3 dernières années.

Sans compter que l’employeur peut aussi être condamné à une indemnité forfaitaire de travail dissimulé, correspondant à 6 mois de salaire. 

Même si tout va bien aujourd’hui, c’est un problème qui peut survenir plus tard. C’est le cas au moment d’un audit juridique lié à une cession ou une levée de fonds, ou en cas de situation conflictuelle avec un ou plusieurs salariés au moment de la rupture du contrat de travail.

Beaucoup de demandes de salariés devant le conseil de prud’hommes, pour des montants potentiellement élevés, concernent le paiement d’heures supplémentaires.

Le forfait jours est un mode d’organisation du temps de travail des salariés, permettant de comptabiliser la durée du travail, non plus en heures de travail, mais en jours de travail effectués sur l’année. Cela évite à l’employeur de devoir contrôler précisément le nombre d’heures de travail effectuées par le salarié au quotidien, dans tous les cas où cela ne se justifie pas, et notamment quand ce dernier exerce ses fonctions en autonomie dans l’organisation de son emploi du temps.

De manière générale, le nombre de jours travaillés par an est fixé entre 214 et 218 jours par an. Cela permet au salarié de bénéficier d’un certain nombre de jours de repos par an (entre 8 et 10 jours de repos annuels en moyenne pour un forfait 218 jours) en complément de ses congés payés.

Tant l’employeur que les salariés bénéficiaires sont donc gagnants.

L’employeur ne peut mettre en place un système de forfait jours sur l’année que si un accord collectif applicable à l’entreprise le prévoit, c'est-à-dire un accord d’entreprise ou à défaut une convention collective de branche (article L3121-63 du Code du travail).

Or, certaines conventions collectives de branche n’ont pas prévu de dispositif de forfait jours, ou, à tout le moins, pas de dispositif sécurisé au regard des contraintes légales.
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D’autres conventions collectives de branche prévoient des dispositions inadaptées aux TPE / PME car elles fixent des conditions tellement élevées en terme de niveau minimal de salaire et de classification que très peu de salariés peuvent en bénéficier. C’est le cas de la convention collective des Bureaux d’études techniques (SYNTEC) qui est appliquée au sein de l’extrême majorité des startup.* 
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‍*En application de la convention collective de branche des Bureaux d’études techniques (SYNTEC), le forfait jours peut bénéficier uniquement aux salariés cadres relevant de la position 3 et percevant un salaire minimum de 120% du minimum conventionnel (soit plus de 50.000 euros bruts annuels pour un salarié cadre en Position 3.1) et aux cadres de Position 2 percevant au moins 2 fois le plafond annuel de sécurité sociale (soit plus de 82.000 euros bruts annuels).

L’accord d’entreprise forfait jours permet ainsi de mettre en place un mode adapté et sécurisé d’organisation du temps de travail au profit de tous les salariés exerçant leurs fonctions avec autonomie et latitude dans leur emploi du temps, qu’ils soient cadres ou non cadres.
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La signature d’accords collectifs dans les petites entreprises sans délégué syndical est très largement facilitée et encouragée depuis quelques années. Le mode de conclusion de l’accord collectif dépend surtout de l’effectif de l’entreprise:
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• Dans les entreprises de moins de 11 salariés, et dans celles jusqu’à 20 salariés ayant eu une carence lors des dernières élections du Comité social et économique (CSE), l’accord peut être signé par un référendum à la majorité des ⅔ des salariés;
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• Dans les entreprises ayant un CSE en place, l’accord collectif est conclu le plus souvent directement avec les membres du CSE (d’autres modalités sont aussi envisageables en cas de mandatement syndical d’un salarié ou d’un élu du CSE)

La procédure de mise en place d’un accord collectif n’excède pas en principe deux à trois semaines dans les sociétés de moins de 50 salariés.  

Chaque salarié bénéficiant du forfait jours doit manifester son accord écrit à l’employeur.

Cela se matérialise par la rédaction d’un avenant au contrat de travail pour les salariés en place ou par l’insertion d’une clause adaptée dans les contrats de travail des nouveaux salariés.

Ensuite, pour que le dispositif de forfait jours soit valide, l’employeur doit garantir une charge de travail adaptée des salariés et notamment:

• Assurer le suivi des jours travaillés et non travaillés par le biais d’un document de synthèse;

• Rappeler le respect des temps de repos quotidien (11h entre 2 journées de travail) et hebdomadaire (35h entre 2 semaines de travail);

• Faire respecter le droit à la déconnexion des outils de communication;

• Programmer a minima un entretien annuel avec le salarié portant sur l’organisation et sa charge de travail.
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